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未成年人刑法典!我国未成年人刑法典分立之我见

该文是未成年人刑法典论文范文,为你的写作提供相关参考。

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李成佳

(福建广播电视大学漳浦分校,福建漳浦363200)

摘 要:我国现行刑法典以对成年人犯罪既遂定罪量刑标准进行制定的条文适用于未成年人犯罪显失公允,难以实现刑法面前人人平等.本文从司法实践中的个案引发思考,阐述了从现行刑法典中分离独立出来的未成年人刑法典、实行未成年人刑法典与成年刑法典二元分立的必要性,进而分析了未成年人刑法典名称及若干法律制度设置的构想.

关键词:刑法典;成年人视角;未成年人非理性

中图分类号:D90

文献标识码:A

文章编号:1673-9884 (2010) 05-0013-05

作为电大教师兼职执业律师的笔者,既是法律工作者,又是教育工作者.每年经办案件都有近百起,多年以来提供法律援助案件也有100多起.但最令笔者难以忘怀的是2007年经办的两起未成年人 案,被告人、被害人均是未成年人:一起是两个男性初中生甲(15岁)和乙(16岁)受其所居住村庄的成年人嫖娼卖淫成风的影响,于同一个月的12日、17日、24日先后各三次共同或单独与女小学生丙(11岁)自愿发生性关系,每次支付2元钱、5元钱不等,作为嫖资.另一起是一个17岁的男职专生观看 网站后觉得好奇,在暑假期间脱下一邻居女孩(7岁)裤子观看、抚摸并用 接触小女孩的外阴.这三位未成年犯或者模仿或者好奇而不知不觉地走上犯罪道路,均被法庭认定为犯有 罪,并被判处有期徒刑3.5-4年不等的刑期.为这些未成年被告人作刑事辩护后,笔者思绪久久不能平静,引起对我国刑法典的立法设计、未成年人犯罪的刑法适用不断反思,不揣观点浅陋,写出来与大家交流,以期请教于同仁.

一、未成年人刑法典分立的必要性

我国现行刑法典不但以犯罪的既遂为标准设计和制定,而且以成年人犯罪的定罪量刑标准进行设计和制定,没有充分考虑未成年人身心成长的特点和犯罪矫正的规律,以对成年人定罪处罚和改造的视角对未成年人犯罪进行定罪量刑,不免有失偏颇,让无论是身心成长还是生活阅历(经验)、是非识别判断能力、主观恶性程度均与成年人处于不同一起跑线的未成年人,受到同成年人一样定罪和稍有不同的处罚是多么不公平,“刑法面前,人人平等”的刑法基本原则根本无法实现.因此,笔者认为从现行刑法典分离出未成年人刑法典,实现未成年人刑法典与成年人刑法典二元分立,对未成年人定罪量刑实行规范化是十分必要的.

(一)未成年人刑法典分立是我国依法治国的必然要求

近年来,随着我国国力的增强和社会进步、依法治国进程的推进,党和国家高度重视对未成年人的培养、教育和保护工作,尤其对违法犯罪的未成年人更加关怀,司法部、国家教委、劳动部于1995年11月8日联合发布了《关于进一步加强对罪犯的文化职业教育和技能培训的通知》(司发通[1995] 122号)、司法部、共青团 于1996年11月12日联合发布了《关于保障未成年人合法权益做好未成年人法律援助工作的通知》、最高人民法院于2003年12月2日出台了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》(法发[2003] 20号)、司法部于2003年12月22日发布了《未成年劳动教养人员管理教育工作规定》(司发通[2003] 122号)均强调保护违法犯罪的未成年人的合法权益.在对违法犯罪的未成年人进行刑事追究时,当前各级人民法院均按照最高人民法院《关于 未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(法发[1995]9号)、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006]l号)之规定进行审理,而这些司法解释与现行刑法典的规定不一致,甚至修改了刑法典,引发了不少争议.这是由于我国现行刑法典只用一条(第17条)半(第49条半条)专门规定未成年人行为,对于未成年人违法犯罪行为处理的设计极其简陋和过于草率,其余条文均按完全理性的成年人的行为模式进行设计,习惯地以成年人的视角审视未成年人的犯罪行为,导致“在 刑法理论的框架下研究未成年人的刑事责任问题”所带来的副作用产生——以此标准对未成年人定罪量刑极不适宜,这不能保障违法犯罪的未成年人受到与其罪行相称的处罚,不仅无法取得理想的法律效果和社会效果,也践踏了平等适用刑法的基本原则,不利于我国依法治国方案的实施.依法治国首先要求对未成年人犯罪行为的处理必须法律化,虽然对未成年人违法犯罪的处理有如上诸多的司法解释出台,但是,司法解释毕竟不是法律,其立法设计的周密性、科学性和法律效力均低于刑法典,仍属于刑事政策范畴,经常进行修改,不具有稳定性,其易变性不利于对未成年人定罪量刑.因此,亟需把这些司法解释的内容法律化,制定一部适用于未成年人的刑法典.

(二)未成年人刑法典分立是未成年人人权保障的基本要求

梁启超先生在《少年中国说》一文中指出:“少年智则国智,少年富则国富,少年强则国强,少年独立则国独立,少年自由则国自由,少年进步则国进步”.可见,未成年人是国家和民族的未来,保障未成年人人权是国家和社会义不容辞的责任.随着我国2004年3月14日“人权入宪”,国家加大了包括未成年人在内的所有公民的人权保障力度,但整个社会对未成年人人权保障的意识极其淡薄,成年人已经养成了不重视未成年人权利的不好习惯,常常不经意地侵害未成年人人格尊严、隐私、通信自由、人身自由乃至生命健康权等诸多权利,往往把成年人的意志强加于未成年人,未成年人人权得不到保障,这反映在刑法典的制定上就是专门规定对未成年人违法犯罪处理的条文十分粗糙与简陋.国外很多国家十分尊重未成年人的人格,重视未成年人的人权,大都精心制定了独立的未成年人刑法作为处理未成年人违法犯罪行为,而我国做法则截然不同,根据宪法和选举法规定除被剥夺政治权利外年满18周岁的中国公民有选举权和被选举权,也就是说未成年人在我国不具有选举权和被选举权,均没有当选为各级人大代表的资格,也就没有能力参与制定体现未成年人意志的法律,所有关于未成年人的法律只能由成年人越俎代庖,而成年人在制定关于未成年人法律时没有考虑未成年人的意志和感受,除了粗陋地作了一条半专门规定外均以成年人的行为规范要求未成年人,忽视了未成年人的人权保障,正如我们经常感叹国内优秀的儿童文学、童话动漫寥寥无几,受儿童欢迎的作品不多,概因为这些文学、动漫的创作者都是成年人,他们创作时忘记了儿时的想法与好恶,只按成年人的想法去创作,造成不合儿童的“胃口”.同理,把以按成年人犯罪行为定罪量刑的标准设计的条文适用于未成年人,容易忽视未成年人身心成长规律和行为特点,难以避免以成年人主观恶性去“度未成年人之腹”,处处烙上成年人的痕迹,无法保障未成年人的人权,而把未成年人刑法典从成年人刑法典剥离出来,可以引起人们关注未成年人的人权状况,保障未成年人合法权益,便于对未成年人行为定罪量刑的研究.

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(三)未成年人刑法典分立是未成年人身心成长规律的特殊要求

我国现行刑法典采用社会危害中心论是建立在“人是理性”的基石上,然而,我们过于相信人的理性,疏忽了人的非理性,其实,人只具有“有限理性”,完全理性的人是不存在的.成年人理性的程度比未成年人高,成年人仍存在非理性的行为,未成年由于受到年龄幼小、见识少、生活阅历浅等诸多因素限制而存在更多非理性行为.但是,我们喜欢把成年人假设成完全理性的人,并用成年人的视角审视未成年人的犯罪行为,以完全理性人的行为规范和标准衡量未成年人的非理性行为,忽视了未成年人的生理和心理的特点,不关注未成年人个性与人格差异,把未成年人与成年人同一化,以无差别的刑法规范去评价未成年人的行为是极其错误的.前述笔者经办的两起 案,第一起若是成年人之间嫖娼卖淫并不触犯刑法,未成年男性去嫖娼年满14岁的女性也不被认定为犯罪,而已满14岁的未成年男孩子与未满14岁的女孩子之间进行性行为模仿(甲、乙与丙发生性关系后均付钱给丙)却构成了刑事犯罪,依据我国现行刑法不仅甲、乙被认定为犯有 罪,还要适用“多次”、“ ”等加重情节进行量刑,这对认识尚且朦胧的甲、乙极为不公平;而第二起中的男生因出于好奇心并未插入女童 ,无论对“接触说”构成 既遂,还是对强制 更是模糊不清.笔者认为,法律不仅应公诸于众,而且其内容应为公众所了解和掌握,惩处的矛头应对准知法犯法者、铤而走险者才更具有社会意义,把未成年人的蒙童心理等同于主观恶性而加以惩处,严重违反了未成年人身心成长的规律.再者,根据未成年人身心成长的特点,其学习法律知识具有条文和内容越简明越容易掌握的规律,若把未成年人刑法规范与成年人刑法规范混杂规定于同一部法律(典)当中,加上修正案与司法解释、部门规章和规范性文件规定,条文数量有成千上万,内容十分庞杂,不要说未成年人难以掌握以致糊里糊涂犯了罪,就是专业的法律人对成千上万的条文也要理解消化良久时日.因此,我们应立足于“儿童最大利益”,[2]把与未成年人犯罪直接相关的内容单独规定,对现行刑法典中规定只有成年人才能实施或才有条件实施犯罪的条款,与未成年人可能实施犯罪的条款相分离,删繁就简,制定一部简明、通俗易懂的未成年人刑法典,比让未成年人花费九牛二虎之力去啃“贪污受贿”、“玩忽职守”、“滥用职权”、“破坏选举”、“军人违反职责”等与其年龄段不相干的法律规定更具有社会意义.

总之,笔者认为,基于未成年人身心成长特点和人权保障的需要,制定一部独立的未成年人刑法典,完善我国刑法体系,对实行依法治国、构建和谐社会具有十分重要的现实意义.

二、关于分立后的刑法典名称

为与现行刑法典相区别,相对应于“成年刑法”,姚建龙博士提出了“少年刑法”的概念.国内有“少年法庭”的称呼和设置,国外也有“少年刑法”、“少年法庭”、“少年法院”的称呼和立法,如1899年,美国伊利洛斯州制定了世界上第一个《少年法庭法》,同时在芝加哥市建立了世界上第一个少年法庭,开创了世界少年司法制度的先河.到了1925年,除了两个州外所有各州都成立了少年法院,现在,美国的50个州和哥伦比亚特区都颁布了少年法院组织法.1908年,德国在科隆建立了第一个少年法院,接着法兰克福也建立了少年法院.1948年,日本公布了《少年法》,规定设立家庭裁判所,作为下级法院的一种.奥地利也颁布了《奥地利联邦共和国少年法院法》,还有英国、意大利、新加坡和泰国都设立了少年法院,甚至联合国大会1985年11月通过的《联合国少年司法最低限度标准规则>,(也称《北京规则》)、1990年12月14日通过的《联合国预防少年犯罪准则>,中也使用了“少年”一词.

然而,“少年”一词在我国只见于非法律解释用语,到目前为止,我国国内没有关于“少年”年龄的法律界定.有的学者认为“少年”通常有广狭两种含义,狭义的“少年”是指14周岁以上18周岁以下的人,广义的“少年”是指12周岁以上不满18周岁的人,包含了狭义的“少年”而各学科上对“少年”又有各自的年龄界定,不仅年龄的上下限均不同、不统一,而且“少年”上与青年、下与儿童不易区分.正如福建广播电视大学张禄兴教授所言,法学专业学生毕业论文最好不要选“青少年犯罪”之类的题目,因为“青少年”一词至今没有明确的法律界定.考察一下我国已颁发的法律文件等规范性文件中用语,在《未成年人保护法》出台之前,一般使用“青少年”、“少年”的提法,如, 于1979年8月17日转发的 宣传部、教育部、文化部、 部、国家劳动总局、全国总工会、共青团 、全国妇联《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》、 于1985年10月4日发布的《关于进一步加强青少年教育,预防青少年违法犯罪的通知》、最高人民法院1991年1月26日发布的《关于 少年刑事案件的若干规定(试行)》(法(研)发[1991]7号)、最高人民法院、国家教育委员会、共青团 委员会、中华全国总工会、中华全国妇女联合会于1991年4月6日联合发布的《关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》、最高人民法院、最高人民检察院、 部、司法部于1991年6月1日联合发布《关于 少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》(法(研)发[1991] 17号).但在1991年9月4日被人们誉为“未成年人小宪法”的(铼成年人保护法>,出台之后,无论是法律还是司法解释、部门规章或是地方法院规范性文件,均使用了“未成年人”这一用语,如,1999年6月28日全国人大常委会制定的《预防未成年人犯罪法》,最高人民法院1995年5月2日发布的《关于 未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(法发[1995]9号),2000年11月15日发布的《关于印发一审未 刑事案件适用普通程序的刑事判决书等4份补充样式的通知》(法办发[2001]1号),2001年6月1 1日发布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(法释[2001]9号),2006年1月11日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006]1号),2006年8月21日发布的《关于在部分中级人民法院开展设立独立建制的未成年人案件综合审判庭试点工作的通知》,2009年10月12日发布的《关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书样式和一审未成年人刑事公诉案件适用简易程序的刑事判决书样式的通知》(法办发[2009] 25号),最高人民检察院于2002年4月22日发布的《人民检察院 未成年人刑事案件的规定》(高检发[2002]8号),2006年12月28日经第十届检察委员会第六十八次会议修订后通过的《人民检察院 未成年人刑事案件的规定》(高检发研字[2007]1号), 部于1995年10月23日制定了《 机关 未成年人违法犯罪案件的规定》(公发[1995]17号),河南省高级人民法院2009年7月1日制定的《审理未成年人刑事案件程序规则(试行)》和2010年3月31日制定《未成年人犯罪量刑规范化指导意见(试行)》、 综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、 部、司法部、共青团 于2010年9月联合制定《关于进一步建立和完善 未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》等.再者,若使用“少年刑法”名称,不仅与我国已颁行的(未成年人保护法>,、《预防未成年人犯罪法》不衔接,而且与“成年人刑法”不对称,与“成年人”相对称的词是“未成年人”,不是“少年”.因此,笔者认为,从现行《刑法典》分离出来的、关于规定未满18周岁的人犯罪与刑罚的法律,称为“未成年人刑法(典)”为宜,年龄界限明确,通俗易懂,符合我国《未成年人保护法》出台后的习惯提法,也较为科学、周全,没有年龄下限,可以适应未成年人一代比一代生理心理早熟和犯罪低龄化而导致刑事责任年龄下调的趋势.

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三、未成年人刑法典若干法律制度框架的构想

由于篇幅所限,此处仅对《未成年人刑法》的若干法律制度框框谈点设想,不展开对具体的内容和条文设置进行讨论.

(一)未成年人犯罪构成制度

我国传统的犯罪构成四要素理论同样适用于未成年人犯罪,即判断一个未成年人的行为是否构成犯罪,同样要具备犯罪主体、客体、主观方面和客观方面四个要素.对于未成年犯罪主体的认定,包括我国在内的世界上绝大多数国家均以刑事责任年龄为判断标准,当前我国现行《刑法》第17条规定的刑事责任年龄段是适合的,应在《未成年人刑法》得以体现.但《刑法》第17条第2款在司法实践中仍存在“罪行说”与“罪名说”之争,2002年7月全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》与2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》均受用“罪行说”,这样就无限扩大了相对刑事责任年龄承担责任的范围,除该款规定的8种罪名外,则扩大到其他罪名,如绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、劫持航空器罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪等等.这样,不利于对未成年人的保护,也严重违反了罪刑法定原则.《未成年人刑法》不应沿袭现行的《刑法》第17条第2款的模糊规定,必须明确规定这些行为触犯哪些罪名才予以追究,要做到罪名明确化、固定化.对于未成年人犯罪客体的规定,《未成年人刑法》不应照搬现行硎法》所规定的客体,而应明确规定那些较为重要的客体,可规定也可不规定为未成年人犯罪客体的,尽量舍去而减少罪名.对于未成年人犯罪的主观方面,一般应限定于具有犯罪的故意,过失犯罪仅限定于具有巨大过失才追究刑事责任,这与成年人犯罪的要求不同.比如,笔者把交通肇事的过失分为轻微过失(次要责任)、一般过失(同等责任)、严重过失(主要责任)、巨大过失(全部责任)四个档次,通常造成一人死亡的,成年人主观上具有严重过失,负主要责任就应受到刑事追究,而《未成年人刑法》可规定交通肇事罪的主观构成要件为具有巨大过失,非巨大过失均不构成犯罪.对于未成年人犯罪的客观方面,要求未成年人实施的犯罪行为情节较严重,所造成的危害也较大才构成犯罪,最高人民法院2006年1月1日作出的《关于 未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》和1997年11月4日作出的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》均规定未成年人实施轻微的涉色、涉暴和涉财行为,如对于已满十四周岁不满十六周岁的人“偶尔与 发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的”“使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活,学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”均不认为是犯罪,已满十六周岁不满十八周岁的人“具有前款规定情形的”“实施盗窃行为未超过三次,盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃”“盗窃未遂或者中止的”“盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,一般也不认为是犯罪.因此,《未成年人刑法>,若关于犯罪概念的规定至少要把现行《刑法》第13条的但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”修改为“情节轻微危害不大的,不认为是犯罪”.

(二)未成年人刑罚制度

我国早在1954年由最高人民法院、司法部作出的《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示>,中就提出了“对未成年人犯,必须贯彻教育为主、惩罚为辅”的方针.最高人民法院《关于 未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第三条“关于对未成年罪犯刑罚的适用”一再明确规定:“对未成年罪犯适用刑罚应当坚持‘教育为主,惩罚为辅’的原则.”2006年1月11日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再三重申“为正确审理未成年人刑事案件,贯彻‘教育为主,惩罚为辅’的原则”,可见,对未成年人犯罪的刑罚应有别于成年人犯罪的刑罚,这不仅要求我们在量刑时予以区别对待,更重要的是要从立法时科学设计有别于成年人的刑罚制度.因此,笔者认为应从现行《刑法》规定的刑罚体系入手构筑适用于未成年人犯罪的刑罚制度.首先,硎法>,规定的五种主刑除了死刑对未成年人不适用外,其余四种主刑均可适用,而当一个未成年人罪当判处无期徒刑,根据《刑法》第17条规定应当从轻或者减轻处罚,则只能是有期徒刑,司法实践中基本没有对未成年人适用无期徒刑.从另一个角度看,按现行规定一个已满14周岁不满18周岁的人犯一罪被判处有期徒刑最高可达15年,数罪并罚最高可达20年,刑满释放后一罪年龄下限已年满29周岁,数罪年龄下限已34周岁,反社会的疯狂年华已经过去了,大部分人经过一、二十年的改造已能改邪归正,已实现了刑罚目的,没有适用无期徒刑的必要.可见,无期徒刑对未成年人是一种虚置的刑罚,应予以删除,建设只保留有管制、拘役、有期徒刑三种主刑,并且对有期徒刑的刑期进行压缩,被判处有期徒刑一罪最高刑为6年,数罪并罚最高刑为10年.其次,《刑法》规定的3种适用国人的附加刑,因受我国未成年人政治权利和财产状况的制约,基本都成了无法适用的虚置刑罚.另外,对于外国未成年人犯罪适用驱逐出境也不大适宜,因此,建议删除现行的附加刑种,改为设置剥夺荣誉的附加刑.如有取得荣誉者可附加剥夺荣誉,多种荣誉的或不同级别的荣誉则由法庭根据案情酌定剥夺一个或数个.

(三)未成年人的量刑制度

我国1979年刑法和现行《刑法》均规定对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”.缺乏免除处罚的规定,这已不能体现对未成年人犯罪量刑的需要,最高人民法院2006年1月11日公布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定“应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正”“充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素.对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯,应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚.”同年12月29日修改通过的《未成年人保护法》第54条第二款则增加了“免除处罚”.因此,笔者建议《未成年人刑法》应明确规定“应当从轻、减轻或者免除处罚”,并取消累犯制度,对被判处三年以下有期徒刑的未成年人一律适用缓刑.

综上所述,未成年人犯罪问题已成为世界各国公害之一,正视未成年人犯罪问题,致力于未成年人刑法典的研究制定,建立和完善符合我国实际的未成年人刑法制度,具有重大社会现实意义.

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