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死刑最高人民法院!我国死刑的当代考量——政策和立法为视角

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最高人民法院:未核准吴英死刑发回浙江高院重审 视频 : 最高人民法院核准死刑 1、★死刑复核程序中最高人民法院义务———2017年《刑事诉讼法》修改为视角2、★新闻自由在美国(连载之六)3、★关于建立宣威市人民法院涉诉特困群体执行救助机制的调查4、★曝李代沫已获释 与家人团聚不希望被打扰

狄世深

(北京师范大学法学院,北京 100875)

[摘 要]“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯坚持的基本死刑政策,近年来推出的死刑案件二审开庭审理、最高人民法院统一行使死刑案件核准权等举措是对该政策的进一步完善.但尽管如此,我国《刑法》中有关死刑的一些规定仍有同现行死刑政策不一致之处,为了更好地贯彻执行这一政策并保证死刑适用的公正性,应取消<,刑法》总则中的死缓制度,进而细化分则中每一个死刑罪名“罪行极其严重”的认定标准,并对实践中多发且危害严重的贪污、受贿罪实行“二罪一罚”以免总额达到一定数目的犯罪人逃脱死刑.

[关键词]死刑;死刑政策;死缓;罪行极其严重;贪污罪;受贿罪

[中图分类号] DF613

[文献标识码]A

[文章编号]1008-1763( 2010)04-0133-05

死刑是以剥夺犯罪人的生命为内容的所有刑罚方法中最为严厉的一种,其威慑力之大,是其他刑罚所无可比拟的.也正因为如此,自古以来,死刑即为世界上许多国家所采用,成了最为古老的一种刑罚.然而近几个世纪以来,死刑存废问题成了学者们争论不休的热点.其结果是,一些国家相继废除了死刑,但包括我国在内的许多国家仍然保留死刑.

自20世纪80年代后期开始,死刑即成为我国刑法学界的一个热点.近十多年来,伴随着转型期带来的的巨大变化,围绕死刑的存与废、限制与扩张等问题展开的研讨更是空前激烈,有关死刑的法律规定亦相应地发生了变化,而且同时,死刑问题也引起了社会公众的极大关注.因此,目前很有必要就我国的死刑进行一番全面、细致和现实的考量,以使我国的死刑政策和立法更趋合理、死刑适用更加公正.

一、 我国死刑政策述评

“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯坚持的基本死刑政策.当前我国废除死刑的社会物质文化条件尚不具备,运用死刑惩罚极少数罪行极其严重的犯罪人,仍然是保卫国家安全和人民利益、保障现代化建设顺利进行的必要手段,只有对那些依法应当判处死刑立即执行的,坚决判处死刑立即执行,才能达到预防和减少犯罪的目的.为了更好地贯彻执行这一政策,确保死刑案件的审判质量,近年来我国还陆续推出了一些重要举措.

(一)保留死刑,严格控制和慎重适用死刑

2007年1月15日,最高人民法院颁行了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》.该<,意见》第18条强调,要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策,对于具有法定从轻、减轻情节的,依法从轻或减轻处罚,一般不判处死刑立即执行;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方过错行为引发的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行”.《意见》第21条还指出,“对于被告人是等可能被判处死刑的人,没有委托辩护人的,人民法院应为其指定辩护人”.

2007年3月9日,“两高”、 部和司法部联合发布《关于进一步严格依法办案确保 死刑案件质量的意见》.其第4条强调,要“坚持保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”,“实践证明,这一政策是完全正确的,必须继续贯彻执行.要完整、准确地理解和执行‘严打’方针,依法严厉打击严重刑事犯罪,对极少数罪行极其严重的犯罪分子,坚决依法判处死刑.我国现在还不能废除死刑,但应逐步减少适用,凡是可杀可不杀的,一律不杀.”

可以看出,出台上述两个《意见》的目的,就是为了坚决执行严格控制和慎重适用死刑的政策,统一死刑适用标准,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大、罪证确实充分、依法应当判处死刑的犯罪人.

另外.2010年6月13日,“两高”、 部、国家安全部和司法部发布了《关于 死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于 刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,对 死刑案件提出了更高的标准、更严的要求.

(二)死刑案件二审开庭审理

2005年12月7日,最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》,要求“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时,自2006年1月1日起,对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件,一律开庭审理,并积极创造条件,在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理”.

关于进一步做好死刑案件第二审开庭审理工作的重要性和必要性,《通知》强调指出:“死刑案件,人命关天,必须适用极为严格、审慎的审理程序.死刑第二审案件开庭审理等有利于加强司法人权保障,有利于从制度上保证死刑判决的公正和慎重.”

死刑第二审案件开庭审理,使得控辩双方的职能作用能够充分发挥出来,对于充分保障被告人诉讼权利,使真正有罪者认罪服法,具有十分重要的作用,同时也增加了透明度,有利于接受社会公众的有效监督,有利于赢得社会的理解和支持.

为了依法准确惩罚犯罪,确保死刑案件 质量,“两高”于2006年9月21日公布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》.

另外,最高人民法院于2010年3月17日公布了《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》,规定:对前者,高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查,并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理,一并处理;对后者,高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理,并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核,作出是否同意判处死刑的裁判.

(三)最高人民法院统一行使死刑案件核准权

根据我国1979年《刑法》、1979年《刑事诉讼法》和1979年《人民法院组织法》的规定,死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准.但自20世纪80年代以来,最高人民法院基于当时的特定情况,根据有关法律规定,将部分死刑案件的核准权授权高级人民法院行使.并且,1983年9月2日,全国人大常委会还将1979年<,人民法院组织法》第13条修改为:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准.杀人、 、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使.”

2006年10月31日,全国人大常委会通过并公布了《关于修改(人民法院组织法)的决定》,将《人民法院组织法》第13条修改为:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准.”该《决定》已从2007年1月1日起开始施行.

2006年12月28日,最高法院根据《关于修改(人民法院组织法>,的决定》,发布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》,规定:自2007年1月1日起,死刑除依法由最高法院判决的以外,各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的,应当报请最高法院核准,同时,明确废止过去依法发布的关于授权高级法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的八个通知.这也彻底结束了部分死刑案件核准权下放近27年的历史.

最高人民法院未核准吴英死刑该案发回浙江高院重审 视频时长:00:10 最高人民法院未核准吴英死刑该案发回浙江高院重审 播放:43572次 评论:9367人

2007年2月27日,最高人民法院发布了《关于复核死刑案件若干问题的规定》,对死刑复核案件裁判方式作了重大改革.它改变了以往对于死刑复核案件可以作出核准、改判或者发回重审裁判的传统做法,规定对于各地报请复核的死刑案件,最高人民法院原则上只能作出核准死刑或者不核准死刑的裁定1只有在少数特定情况下可以依法改判(即对于一人有两罪以上被判处死刑,或者两名以上被告人被判处死刑,经复核认为其中部分犯罪或者部分被告人的死刑裁判量刑不当的,可以在对应当判处死刑的犯罪或者被告人作出核准死刑的判决的前提下,予以部分改判).这有助于确保复核案件审理质量,及时作出复核裁判,依法惩罚犯罪,争取案件审判更好的社会效果.

另外,为了防止错杀,确保死刑案件停止执行程序依法进行,最高人民法院于2008年12月15日公布了《关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》,指出:下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前,发现有《刑事诉讼法》规定情形①出现的,应暂停执行死刑,并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批}最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前,发现有《刑事诉讼法》规定情形出现的,应立即裁定下级人民法院停止执行死刑,并将有关材料移交下级人民法院,下级人民法院会同有关部门调查核实后,应及时将调查结果和意见呈报最高人民法院审核.

二我国死刑规定的修正

通过以上几方面述评可看出,我国目前的死刑政策及相关措施立足现实国情,改进很大,值得称道.但与此同时也应注意到,我国《刑法》中有关死刑的一些规定同现有死刑政策不相协调,亟待修正.下面举其要者予以论述.

(一)取消我国《刑法》中的死缓制度

死刑缓期执行制度是我国独创,我国《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行.”不容否认,死缓制度在贯彻“慎杀”政策、促进罪犯改造方面确实起到过积极作用,但随着社会的发展,死缓制度的稳定性、威慑力不断下降,政策性和灵活性过强、容易被人为任意操纵的弊端日益显露,引起社会各界的关注.建议取消死缓制度的具体理由如下:

1.由于死缓也是死刑,在死刑罪名较多和死刑适用较频繁,而当今国际又日益限制死刑的情况下,死缓的存在和大量适用更不利于我国树立尊重生命权的良好国际形象.再者从实践看,被判处死缓的罪犯极少被执行死刑,99%以上都会在缓期执行期满后获得减刑,有些地方甚至很长时期内都保持100%减刑.[2]一些重罪犯正是看中了我国死刑制度这种雷声大雨点小的弊端,在诉讼中想尽一切办法为自己开脱罪行,或千方百计高价聘请名律师为其辩护,或不遗余力向被害方给付天价赔偿,以求因“悔罪表现较好”被判死缓,或在平时作恶间有意掌握他人犯罪作为自己被绳之以法后得到宽宥的“护身符”,因为其很清楚,不管采取何手段,只要搭上死缓这班车,就无异于未被判处死刑,随之而来的还有减刑、保外等更好前景.可以想象,罪恶深重、依法应判死刑(立即执行)的犯罪人抱着这样的动机对待自己的严重罪行,刑罚对罪犯固有的教育改造功能以及罚当其罪产生的社会预防功能将会大打折扣,进而潜移默化地给社会治安带来不可低估的负面影响.同时,这样做也是对诉讼资源的极大浪费.

2.关于对死缓适用条件之一“不是必须立即执行”的理解,由于我国《刑法》没有明确规定,目前主要是根据审判经验加以确认.据司法实践,具有下列情形之一的,通常被视为不是必须立即执行:犯罪后自首、立功或者有其他法定从轻情节的;在共同犯罪中虽系主犯之一.但不具有最严重罪行的;民愤不是极大的;犯罪人智力发育不全,属于限制刑事能力人;被害人的明显过错引起罪犯激愤而实施犯罪的;有其他应留有余地的情况.

值得一提的是,稍微留意一下近些年被告人被判处死缓的贪污受贿案件的判决书,就可以看出,被告人没有被判处死刑立即执行的理由无非是:被告人归案后认罪态度较好,有悔罪表现,能如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行,积极退赃,赃款、赃物已全部追缴,积极检举揭发他人犯罪,为司法机关提供有利于相关案件侦破的他人犯罪的重要线索等.②很显然,法院所罗列的这些理由皆为他们犯罪行为之后的一些表现,而从法院对被告人罪行的认定却可明显看出,罪行本身已达到极其严重的程度.

针对以上做法,稍作分析就不难看出,司法实践中适用死缓的理由要么是犯罪人罪后有一些积极表现,要么是罪行本身根本就未达到极其严重的程度.我们认为,罪后态度不能减轻犯罪人已有的罪责,而罪行未达极其严重的程度就不应适用死刑,①亦即实践中适用死缓的理由不充分,死缓没有其存在的基础,《刑法》中的“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”相矛盾.若死缓适用不当,一方面很容易把应判处无期徒刑的案件升格为死缓,同样也很容易把应判处死刑立即执行的案件降格为死缓,这就从根本上混淆了生命刑与自由刑间的原则界限,从而也就破坏了我国刑罚体系的严肃性、规范性和科学性.

3.近年来一些案件判决表明,宽严相济政策实施中,某些地方出现了片面强调“宽”的一面的错误倾向,反映在死刑适用上即死缓的滥用.当前从某种角度说,死缓似乎已成了某些重罪犯特别是贪贿罪犯得以“死里逃生”的“保护”刑,从而大大降低了死刑应有的威慑抚慰功能,这也有悖于我国死刑政策和刑法基本原则,是对死刑应有威严的肆意亵渎.

2008年3月10日,时任最高法院院长肖扬在全国人代会上与广东团代表共同审议“两高报告”时透露,自2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑核准权后,全国判处死缓的数量多年来首次超过判处死刑立即执行的数量,随后各媒体便争相报道.我们认为,鉴于人死不能复生,对死刑案件的审理和复核程序作更严的要求是必要的,但绝不应如同宣扬GDP增长率一样,刻意追求判处死缓的数量一定要超过判处死刑立即执行的数量或超过多少多少,亦即我们应追求“慎杀”而非“少杀”,尤其是当前各种严重犯罪的高发态势之下,否则,有些罪行极其严重、必须判处死刑立即执行的犯罪人就会被判处死缓,甚至无期或有期徒刑,这不但不利于促进社会和谐,反而将极大地损害法律尊严,有悖社会公平正义,当然也不利于对犯罪的震慑.亦即,某一死刑适用是否正确的判断标准在于其是否公正,而实际上被执行死刑人数的多少不过是我国某一时期犯罪态势严峻程度的一种客观反映.

2008年10月26日最高法院院长王胜俊向全国人大常委会报告加强刑事审判工作、维护司法公正情况,就如何正确执行法律和宽严相济司法政策、确保法律和社会效果有机统一作详细说明时表示:针对现阶段犯罪高发态势,继续坚持依法“从严”惩治的一面,等该重判的坚决依法重判,罪该判处死刑的坚决判处死刑.讲话中的“判处死刑”显然是指“判处死刑立即执行”.并且也不难推断司法实践中确实存在死缓滥用现象,目前形势下要彻底解决该问题,取消死缓无疑是最佳选择.

4.由于死缓的存在,导致我国法律中“死刑”一词有时既包括“死刑立即执行”,同时也包括“死刑缓期二年执行”.有时则只指“死刑立即执行”,这就难免使人产生不必要的误解.例如,2006年修正的《人民法院组织法》第13条规定:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准.”参照我国《刑诉法》、《刑法》等法律的规定,此处的“死刑”应仅指“死刑立即执行”,中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,仍由高级人民法院核准,实践中也按此操作.

最高人民法院死刑复核:最高人民法院未核准吴英死刑发回重审

(二)细化每一死刑罪名“罪行极其严重”的标准

我国《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子.”但《刑法》及相关解释未对“罪行极其严重”作进一步界定,理论上也只概括地认为,“罪行极其严重”是指犯罪的性质和情节极其严重、犯罪人的人身危险性极其严重的统一.

在我国《刑法》规定的435个罪名中,法定最高刑为死刑的罪名有68个,分布在《刑法》分则除第九章渎职罪以外的各章当中,且死刑绝大多数情况下是作为选择刑种与“10年以上有期徒刑”和“无期徒刑”并列规定的,例如,我国《刑法》第115条规定:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑.”极少数情况下是单一刑种或单一主刑,例如,我国<,刑法》第239条第1款规定:“以勒索财物为目的绑架他人等或者绑架他人作为人质等致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产.”可以看出,在死刑作为选择刑种的罪名中,因死刑与“10年以上有期徒刑”和“无期徒刑”并列规定作为一个量刑档次,即使有相应的司法解释作进一步的说明,也很难对何谓该种罪“罪行极其严重”的情况作出明确的判定.例如我国《刑法》第141条第1款规定:“生产、销售假药,等致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑等”2001年4月9日“两高”《关于 生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款进一步解释道:“生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾,3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为‘对人体健康造成特别严重危害’.”但何谓该罪“罪行极其严重”的情况,仍无一个具体统一的标准.在死刑作为单一刑种或主刑的罪名中,尽管可据其规定判定其“罪行极其严重”的情况,但何种情况下判处被告人死刑立即执行,何种情况下又判处死缓,仍无明确规定.

针对以上情况,我们认为,在死缓制度取消之前,应首先由我国最高立法或司法机关对《刑法》总则中的“罪行极其严重,必须立即执行”和“罪行极其严重,不是必须立即执行”分别作出一个总的、明确的界定.其次,再由最高司法机关对《刑法》分则中每一个死刑罪名的“罪行极其严重,必须立即执行”和“罪行极其严重,不是必须立即执行”作出一个尽可能详细、具有可操作性、在全国范围内通行的解释说明,以改变各地司法机关理解各异、各行其是的做法.例如,对贪污、受贿这样的数额犯罪就可以明确规定,只要达到一定数额(为了确保有一个可以严格执行的、公平的标准,这一数额应是一个确定的、各地统一采用的数额点,如“100万元”;并且,这一数额不宜过高,还应与其他数额犯罪相协调,也不能轻易修改提高),或者虽未达规定数额但却因贪贿行为造成了极其严重的后果(也应列出可以具体操作的标准),就应视为罪行极其严重,一律判处被告人死刑立即执行.这样,类似贪污2.6亿元而仅判死缓①的怪事就不会再出现,正义的边界线也不会一再退缩.

三、 贪污受贿“二罪一罚”,以免总额

达到一定数目的犯罪人逃脱死刑

鉴于某些国家工作人员往往同时犯有贪污和受贿两个罪,对于这样的犯罪人,应实行“二罪一罚”,具体为:在对犯罪人仍然定两个罪名的前提下,将所犯二罪各自的涉案金额相加在一起,然后,依照《刑法》第383条的规定量刑,亦即按相加后的总数额给犯罪人量刑.这样操作的具体理由如下:首先,受贿罪曾经是贪污罪的一种行为方式,1952年4月21日公布施行的《惩治贪污条例》第2条就规定:“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员,凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物、收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为,均为贪污罪.”直到1979年《刑法》,才正式将贪污、受贿二罪分开,分别在《刑法》分则第五章侵犯财产罪和第八章渎职罪中设置这两个罪名.1997年《刑法》修订时,为了加大惩治贪污贿赂罪的力度,又将该二罪一起规定在《刑法》分则第八章贪污贿赂罪当中,从而使贪污罪和受贿罪既相区别又有一定的共同之处.

其次,贪污罪和受贿罪在性质和危害性上非常近似,二罪的主体都是特殊主体即国家工作人员,行为人客观上都是利用职务之便实施犯罪,在犯罪客体上,都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性等,二者还都是数额犯.我国贪污、受贿二罪的法定刑(包括量刑档次)完全相同,且法定最高刑都是死刑.具体是:我国《刑法》对受贿罪没有规定一个单独的量刑标准(即法定刑),而是依附于贪污罪的量刑标准,《刑法》第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚.索贿的从重处罚.”《刑法》第383条第1款第1项规定:“个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产.”

最后,按照我国《刑法》第69条的规定,对同时犯有贪污和受贿二罪的,应先对所犯二罪分别定罪量刑后再对犯罪人进行合并处罚.我们认为,按照我国《刑法》第69条规定的数罪并罚方法对犯有贪污、受贿二罪的罪犯进行处罚,有可能导致在某些情况下轻纵罪犯(例如有时可能会使一些二罪涉案总额达到一定数目的犯罪人逃脱死刑的处罚),从而有违罪刑均衡原则,若“二罪一罚”,就能够避免《刑法》第69条数罪并罚方法的这一缺陷.

[参考文献]

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傅汉荣,周乐瑞,许琛.去年死缓人数首超死刑[N].羊城晚报,2008-3-11(A2).

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高铭喧,马克昌,刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2010. 256.

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