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审查司法!美国宪政中反多数主义的合理性探析

导读:本文关于审查司法论文范文,可以做为相关参考文献。

反腐风暴 周永康等被移送司法 令计划正在审查 150108 早安江苏 视频 : 规范性文件 司法审查 1、★议我国公立高校法律定位2、★比较抽象行政行为的司法审查3、★依法执政必先取信于民——《行政程序法》对培育公民法治信念的重要作用

王星举

(河南师范大学新联学院,河南新乡453007)

摘 要:美国自1786年建国经历了200多年 宪政历程,而美国宪政中的“反多数难题”近年来逐渐成为美国宪政研究中的一个热点问题.本文试图从“反多数难题”的产生过程以及原因分析等方面对美国宪政中的反多数主义的合理性进行分析.

关键词:美国宪政;“反多数难题”;司法审查

中图分类号:D033.3 文献标识码: A文章编号: 1007-2187(2010)02-0018-03

在美国,国会议员是由民众定期 选举产生的.然而,联邦最高法院的大法官却不是民选的,从不要求对民众负责,而且为了保障其独立性,大法官们司法审查的过程在很大程度上也隔绝于 政治的压力.于是,这就产生了一个在 社会颇为敏感的问题——为何司法审查允许由非民选的少数法官撤销由民选代议分支(如国会)制定的法律,即“反多数难题”(the countermajoritarian diffi-culty).

一、“反多数难题”产生的理论根源

“反多数难题”是由耶鲁大学法学院教授比克尔率先提出的,其用哈利·威灵顿的话来说就是:“今天的大多数学者跟亚历山大的核心关注点是相同的,也即,司法审查乃是一个反多数主义的制度.”“反多数难题”又可称之为“麦迪逊式困境”或“麦迪逊之两难”(Madisoruan Dilem-ma),这种称法是由美国前联邦地区法院巡回法官、耶鲁大学教授、宪法解释的原旨主义者罗伯特.H.伯克提出的.伯克教授之所以称之为“麦迪逊式困境”或“麦迪逊之两难”,是由于美国宪法被认为是依照麦迪逊的思想体系建构的,自宪法诞生起就包含着两项彼此冲突的原则:一方面是 多数下的自治原则,另一方面则是个人在某些领域和某些时候必须享有的免于多数统治的自由和权利的原则.而因为非民选的法官经由司法审查保障了第二项原则中少数人的自由和权利,并常常对 多数的立法构成挑战,进而直接威胁 多数下的自治原则,所以,在这个意义上,“麦迪逊之两难”与“反多数难题”仅是一个问题的两种表述而已,尽管角度略有不同.

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“反多数难题”是与司法审查相伴而生的.很多人将1803年著名的马伯里诉麦迪逊案误解为美国司法审查的起源,并试图对马伯里诉麦迪逊案及马歇尔大法官的贡献做出一个公允的评价.事实上,在殖民地时期和美国建国初期的司法实践中,法院早已开始行使司法审查权.新泽西州1780年的霍姆斯诉沃尔顿案(Holmes v-Walton)是联邦宪法通过之前的第一起违宪审查案件.据统计,在独立战争和马伯里诉麦迪逊案期间,各州的法院至少已在20个案件中肯定或者行使了司法审查权.并且,“宪法生效之后不久,很多联邦法官就肯定了司法审查权”.然而,“如今由联邦最高法院所行使的巨大权力在宪法文本中根本没有一丝迹象,没有一个字眼指出最高法院可以审查国会或总统法案的合宪性”.汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中对违宪审查问题做出了前马歇尔时代最为经典的表述:“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法.如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等.在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权.如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设.”施瓦茨对此评价道:“汉密尔顿此处的推理乃至他的语言构成了马伯里诉麦迪逊案的基础,即认定司法审查是宪法制度的核心原则”.由此可见,在马伯里诉麦迪逊案之前,司法审查在美国其实已经得到了颇为广泛的运用,并且也有法律人对其进行了正当性论证.马伯里案只是强化或者说确立了司法审查制度,使其逐渐制度化而已.违宪审查的思想不是从马歇尔的脑袋里突然迸发出来的,就像罗马城不是一天建成的一样,违宪审查制度的确立也不是凭个人之力、朝夕之功实现的,它是一个系统工程,马歇尔只是站在克利奥女神的肩膀上完成了封顶工作.

平心而论,司法审查制度的强化或确立的确离不开马歇尔的贡献,但是制度的形成往往并非一人之功,为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然,是党派间的争权夺利,政治家的不共戴天,他们的 和狡诈,他们的斗争和妥协的产物,是追求各自利益的副产品.至少在这一制度的发生中,传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大,尽管法学家经常并仍然这样告诉人们.等制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的,在后来者的总体历史观的关照下和理性塑造下才带上了神圣的光环;而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”它和凝视我们自己.支持上述评价的最有力的例证就是马歇尔曾经反对司法审查权.在韦尔诉希尔顿案中,马歇尔就认为司法机关没有违宪审查权,马歇尔的传记作者就此评价道:“命运的嘲弄是,在这场历史性的法律论战中,马歇尔支持的是迄今为止贯穿他整个公职生涯都一直在反对的理论以及推翻其整个后半生都致力于的理论.”我们不难想象,若马歇尔在此案的主张获得当时最高法院支持的话,美国的宪法政制或许完全就是另外一种情况了;同时,这个例子也为我们提供了反思制度——尤其是司法审查制度——是如何形成之很好的素材.

二、反多数主义形成的一般成因分析

美国是一个崇尚自由与 的国家. 显然迥异于少数人将自己的意志凌驾于大多数人之上的专制.然而, 亦并非完美无缺的,雅典 制即以陪审团的多数投票扼杀了富有理智和道义担当的苏格拉底.因此,真正的问题也许在于 的限度究竟是什么以及是否存在一套制度或机制以保障 运行的可欲性.

美国实行的间接 制是一种混合政体,从根本上说,其是一种受制约的 制度.申言之,这种形式的 制认为 本身应当具有限度,其限度就在于 不能突破个人基本自由与权利这一底线.为此,必须为 设计基本的制度保障,就间接 制而言,这种制度保障就是实行法治,即用法治来制约与平衡多数人的意志、用法治来保障可能为多数人意志所湮没的少数人的基本自由与权利.这样的制度保障的一个显例就是美国制宪先贤麦迪逊等人设计的缓冲多数意见的一些法治举措,概言之亦即权力的牵制与平衡制度,其中最重要的就是美国的司法审查制度.

为了克服“集体非理性”的潜在危害,司法审查制度最经常的要求就是对所谓的 立法进行违宪审查.藉由违宪审查,体现 理念的立法活动就受到了司法部门的监督.在此,司法审查也便成为“反多数”的典型,因为非民选的法官可以以“违宪”为理由来否决民选的国会或总统制定的任何法律法令.由于民选的国会和总统在理论上代表人民“多数”的意志,自然也就代表了“ ”,而司法审查则被认为是代表了“法治”,因此这种关系似乎就演化成为了典型的“ 与法治”的关系.一般而言,“由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政,即代表公共理性来作判断”,而且因为所有的判决都要公开以供社会监督,所以司法审查这样的法治保障与 原则并不冲突,一方面它对多数人的意志有所关照,另一方面又对多数人的意志进行谨慎的审视,防止其践踏宪法所念兹在兹的少数人的基本自由与权利,诚如刘军宁先生所言:“法治对纯粹的 的确有所妨碍,因为它用违宪审查来制衡经过多数人同意所形成的 决定.也正是这种反制才使少数一方权利得到了保护,制止了凭借多数所可能出现的专制,从而实现了对 的宪政改造,实现了宪政对国家权力所施加的必要限制.即使在 之下,如果法律仅仅是多数人的意志,那么按照这种意志所制订的法律也可以无善不为,或者说无恶不作.即使在按照这种意志立法的民选立法机关中,任何可能的事情都可能(通过法律的形式)变成合法的事情:没收财产、剥夺自由、社会歧视、种族灭绝.总而言之,司法审查的真正目的在于:其一,确立分权制衡,防止立法权的僭越;其二,保护少数人的基本权利和自由,防止多数人暴政的出现.

三、通过司法途径实现反多数主义的深层动 因解析

如上所述, 的魅力是无穷的, 一词本身似乎就有着巨大的道义吸引力.它的本义是多数人的统治,但绝非多数人为所欲为的绝对统治.以自由主义的视角察之, 自身天然具有某种危险的倾向,因此与其津津乐道于 一词本身,毋宁问道于 的限度.美国 的成功,来自于它的法治,而法治的实现,最主要的依凭就是司法审查制度.为何美国的宪政制度采用法治即司法审查来制衡经过多数人同意所形成的 决定,主要有以下两方面的原因:

首先,司法一直以来都是制衡 的传统手段.从司法审查的思想渊源来看,自亚里士多德以来的西方文明中的自然法观念和英国悠久的普通法传统对美国司法审查的影响无论如何都不可忽视.事实上,英国的普通法又深深地打上了自然法思想的烙印,如考文教授所言:“问题不在于普通法如何变为法律,而是如何变为更高级的法,而与此同时,它仍然可以继续通过普通法院实施,甚至在更高的管辖领域内亦如此.”接着,考文教授对于普通法的本质做出了极富见地的分析:“事实上,普通法即是习惯,这些习惯通过上述审判制度逐步发展为全国性的,也就是说,发展为普遍的( common).但它又不仅仅是习惯,因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力,和禁止什么样的习惯通行时,他们实际上运用了‘合乎理性’这一检验标准,一个最初源于罗马和欧洲大陆思想的检验标准.实际上,普通法体现正确理性这一观念从十四世纪起就提供了普通法要求被看作是高级法的主要依据.普通法被看作是依赖于知识或发现的法,所以它是依赖于专家们的法,随着遵循先例(stare decisis)学说以空前稳固的方式得到确立,情况便愈益如此.”笔者认为,考文教授至少说清楚了普通法的两个非常重要的方面:其一,普通法是正确理性的体现,在这一点上其具有浓厚的自然法色彩;其二,普通法的正确理性是法官的正确理性,所以只有法官才是审查立法是否合乎理性的最合适的主体,换言之,由司法来“反多数”是作为普通法基石的正确理性的必然要求.

其次,由司法来“反多数”是美国政治权力制衡的必然结果.美国是一个实行三权分立原则的国家,行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力.立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则.与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动.故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断.在汉密尔顿看来,立法权、行政权和司法权三者的原始力量相较而言,司法权是最为弱小的.虽然从理论上说,法院也是政府的一个部门,也不能排除冤假错案的可能性,但相比立法和行政两大部门来说,就对民众权利的潜在威胁而言,它却是“最小危险部门”.为了使司法权能与立法权、行政权相抗衡,最终实现三权分立,就需要以相应的制度安排来加强司法权和其他两权分权制衡的实力,这对于美国整个政制安排是极为关键的.美国宪政体制主要是藉由以下两方面来保障和提升司法权的实力的.一方面,《美利坚合众国宪法》第三条第一款规定:“最高法院和低级法院的法官如忠于职守,得终身任职,在其任职期间得领受酬金,其金额在连续任职期间不得减少.”在美国的法律框架内,国会并不拥有高于联邦法官的职权.只有在有证据表明法官犯有“叛国罪、贿赂罪或其他重罪轻罪”的罪行时,国会才能发起弹劾的动议.这样的宪法规定使得立法机关不能因为它不同意特定案件中法官的裁判而将法官免职,从而使得将法官免职或弹劾法官成为十分困难的例外情形.由此,法官个人获得了独立的地位,其唯一服从的就是法律,所以由法官来解释宪法最为合适并且为系统意义上的司法独立奠定了坚实的基础.司法独立原则以及司法权威的确立将政治考虑也排除在外,因而避免了“多数人暴政”现象的出现.

美国的司法审查模式是:中纪委:周永康被移送司法 令计划被立案审查

四、结语

综上所述,“反多数难题”在理论与实践上都是一个不折不扣的难题,要对美国司法审查进行正当性论证关键在于解决为何要“反多数”以及为何要以司法来“反多数”这两个问题.美国宪政中的反多数主义是美国 发展的必然产物,是自由宪政理论的合理体现.我国的宪政体系仍处于初期的建设之中,并且有很大的发展潜力和空间.因此,中国在建设自己的宪政体系之时不仅仅要学习美国成功的经验,更重要的是要将宪政建设作为一项长期的工程,从自己的国情和实际出发,建设具有中国特色的宪政体系.

参考文献:

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[4]田雷.当司法审查遭遇“反多数难题”[J].博览群书,2007,(2).

[5](美)小詹姆斯.斯托纳.普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头[M].北京:北京大学出版社,2005.

[6]刘军宁.经济 与经济自由(《公共论丛》第三辑)——从法治国到法治[M].上海:三联书店,1997.

【责任编辑:刘雅珍】

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